专利申请到最后授权的时间一般都是需要很久的，特别是发明专利甚至需要三年，很多人就会担心，这么长时间里在没有授权书的情况下我的专利被侵权了怎么办，当然不是，考虑到这种情况，我国也是给出了相关措施，那就是发明专利临时保护法则，下面我们就来细细分析一下。

卧涛集团专注知识产权项目申报十年，科技企业一站式孵化平台，免费咨询18715065127。

一、临时保护制度的法理基础

我国对发明专利申请实行的是“早期公开、延迟审查”的审批制度，在发明专利申请公布后至授权前的这段时间区间内，公众已经能够通过发明专利申请的公布文本获知发明创造的技术内容，并通过实施发明创造而获利，但由于此时发明专利申请尚未被授予专利权，专利申请人无法针对他人实施其发明创造的行为寻求司法救济，在此情形下，如果专利申请人的合法权益得不到合理保障，对其而言显然是不公平的，并将严重影响其后续提交发明专利申请的积极性，进而影响专利制度的正常运行。为了解决上述时间区间内发明专利申请人的权益保护问题，专利法专门为此设立了发明专利申请的临时保护制度。我国专利法关于发明专利申请临时保护制度的规定见第十三条，根据第十三条的规定，在发明专利申请公布后至授权前的时间区间内（即发明专利申请的临时保护期内），发明专利申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，以弥补其损失。但由于此时发明专利申请尚未被授予专利权，且将来能否获得授权也存在一定的不确定性，出于利益平衡的考量，在临时保护期内对发明专利申请的临时保护力度不宜过强，故发明专利申请人在临时保护期内仅享有“可以要求”实施其发明的单位或者个人“支付适当的费用”的权利，并且此时实施人所负有的支付义务不具有强制性，如果实施人在临时保护期内拒绝支付，发明专利申请人只有等待发明专利申请最终获得专利授权之后，才能寻求司法救济，通过行使使用费给付请求权要求实施人支付合理费用。如果发明专利申请最终因某种缘由未获得授权，发明专利申请人便丧失了使用费给付请求权。

二、临时保护期内实施发明行为的判断

专利法及实施细则均未规定临时保护期内实施发明行为的判断规则，最高人民法院在第20号指导案例的基础上，于2016年在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利法司法解释（二）》）中确立了临时保护期内实施发明行为的判断规则。《专利法司法解释（二）》第十八条第二款规定：发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明；被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明[8]。根据上述规定，判断行为人在临时保护期内是否实施了发明需要先确定“两种范围”，即“发明专利公告授权时的专利权保护范围”及“发明专利申请公布时申请人请求保护的范围”，只有被诉技术方案同时落入上述两种范围的，才能认定在临时保护期内实施了该发明。对于发明专利公告授权时的专利权保护范围的确定，专利法及司法解释已经对专利保护范围的确定规则做了详细的规定，在此不再赘述。对于发明专利申请公布时申请人请求保护的范围的确定，实践中存在不一致的观点：一种观点认为，申请人请求保护的范围是指发明专利公布文本中的权利要求所确定的范围，另一种观点则认为，申请人请求保护的范围应当指原说明书和权利要求书记载的范围。实践中在认定申请人请求保护的范围时，通常是依据公布文本中的权利要求所确定的范围[2]。进行实施行为的判断时，一种情形是发明专利公告授权时的专利权保护范围和发明专利申请公布时申请人请求保护的范围是一致的。对于此种情形而言，在判断被告于临时保护期内是否实施了发明时，只需依据发明专利公告授权时的专利权保护范围进行对比即可。例如，在黄振波、泉州市久容卫浴发展有限公司、南安市仑苍久容水暖配件经销店侵害发明专利权纠纷、发明专利临时保护期使用费纠纷案中[9]，专利权人主张涉案专利的保护范围以权利要求1、3、4为准，经分析，涉案发明专利公告授权时的专利权保护范围与申请公布时申请人请求保护的范围是一致的。二审法院认定将涉案产品与涉案发明专利的权利要求进行比对，作为认定是否落入涉案专利保护范围的比对依据并无不当。实践中更为常见的情形是，发明专利公告授权时的专利权保护范围和发明专利申请公布时申请人请求保护的范围不一致，此种情景又可细分为三种情况：

专利权保护范围大于申请人请求保护的范围

专利权保护范围小于申请人请求保护的范围

专利权保护范围与申请人请求保护的范围部分交叉重叠

无论是哪种情况，只有被诉技术方案均落入上述两种范围，才能认定被告在临时保护期间内实施了发明创造。在辽宁兰特科技发展有限公司、沈阳焦煤股份有限公司发明专利临时保护期使用费纠纷、侵害发明专利权纠纷案中[10]，涉案专利申请公布时的保护范围与公告授权时的保护范围不一致，专利权人在一、二审期间提交的证据未能证明在发明专利临时保护期内，沈阳焦煤公司封堵瓦斯抽放孔的方法同时落入上述两种范围，最终法院认定专利权人的主张不能成立。由上述分析可知，原告主张被告在临时保护期间内实施发明创造的，应当就被诉技术方案分别落入“发明专利公告授权时的专利权保护范围”及“发明专利申请公布时申请人请求保护的范围”进行举证，只有完成了两方面的举证责任，才能认定被告在临时保护期内实施了发明创造。 

三、适当使用费的确定

对于在临时保护期内实施发明的单位或者个人，权利人可以依据专利法第十三条的规定，要求实施人支付适当的费用，关于适当费用的确定规则，《专利法司法解释（二）》第十八条第一款规定：权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。基于上述规定，对于存在可供参照的专利许可使用费的情形，适当费用的确定通常较为简单。但实践中更为常见的情形是不存在可供参照的专利许可使用费，在此情形下，法院通常会综合考虑专利的类型、涉案产品的生产规模、销售价格、利润和维权合理支出等因素，合理确定临时保护期的使用费[11]。而对于权利人同时主张发明专利临时保护期使用费和侵害发明专利权损害赔偿的情形，考虑到专利临时保护期使用费与专利侵权赔偿款在法律性质上存在区别，原则上法院应当对专利临时保护期使用费、专利侵权赔偿款的数额分别作出认定。